议员的退党行为不会造成其议员身份的丧失。
[25] 但伯伦知理(Johann Kasper Bluntschli)、莫尔(Robert von Mohl)以及格耐斯特(Rudolf von Gneist)则从行政争议的特殊性、行政审判的专业性要求等方面出发,反对由普通法院来审理行政争议。因此,法院需要举行听证会来听取各方意见,按照社会公正的标准来调和各种利益冲突。
而这又与行政诉讼受案范围的扩大紧密联系。[35] 换而言之,客观法秩序审查与个体权利救济之间没有绝对的冲突。在现代法治国家,法律是维护国家团结和统一的重要因素,所以这种超越个体权利救济的法律解释功能具有重要的国家法意义。根据该理论,为了保障公民权利,必须用立法机关通过的明确的法律来限制国家权力,行政权必须依法律来行使。[73]因此,现在学界认为可行的有意义的方法是合并社会法院和行政法院。
正如Fritz Werner所言,行政法是具体化的宪法。而即使设立行政法院的邦国,行政法院也仅达到中层,基层仍保留了行政司法或行政复议性质的行政监督机制。[3] 首先,行政法律规范本身的特性。
[日]原野翘:《行政の公共性と行政法》,法律文化社1997年版,第10~62页。因此,支配行政法解释的基本原理应当向宪法原理回归。(2)在行政法规中不确定概念极其多见,由于行政法所规范的对象极其广泛且复杂多样,由数目众多的法规组成的行政法之间存在着不完备或相矛盾的问题,容易由于解释者观点的不同而引起解释的对立。[44]传统行政法学在对这些新的行为形式的考察方面并不充分。
[43][日]山村恒年:《新公共管理シテムと行政法》,信山社2004年版,第40页。[126]参见[日]平并宜雄:《法政策学序说》,载《ジュリスト》1976年第613号,第63页。
随着二战后《日本国宪法》的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展,传统行政法解释学方法论在依赖于实定行政法律制度的存在、缺乏对现实行政的考察、考察范围具有局限性、缺乏动态考察的视角等方面存在着不足。但实定制度的要求是静态法律秩序的存在,在个别纷争的解决中存在着唯一正确的法律解释,作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求,希望构建在所有情况下都追求正确解答的自我完结性的解答体系。首先,在行政领域方面,随着现代社会的发展,公共行政的职能范围以及行政的领域也随之扩大,由此带来了行政法学考察对象的扩大。现代公共行政包括由多样化的各种行政主体在经济、社会、文化的各领域进行广泛多样的社会形成活动。
[78]在行政过程方法论中,行政法学的考察对象由行政行为扩大至行政过程中所有的行政行为以及作为整体的行政过程本身,突破了实定行政法所限定的框架,将私法行为以及事实行为也纳入行政法学考察的视野之内,由此使得公私法的区分获得了相对化。日本的行政诉讼等制度也是以公私法二元论为基础构建的。[92]相对人与行政关系不是由行政单方起作用的,而是相对人与行政的对话过程。[95][日]人见剛:《住民自治の现代的课题》,载《公法研究》2000年第62号,第194页
[99][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3?4号,第529页。[110]也有学者认为,从现代行政的裁量规制的观点来看,作为从价值或目的中分离出手段的价值或目的中立的技术过程而考察的行政过程论,在标榜能动的、动态的考察的同时,并没有进行充分的对应。
[104][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3?4号,第617页。此外,基于法治国家思想的法学方法还存在着使得行政全面服从于法律、对于行政完全以法学方法考察、对于行政上的法律关系承认特殊性的方法极其独特等问题。
2.行政过程的动态考察方法 传统行政法学以行政过程末端的行政行为以及对行政行为的行政诉讼为主要研究对象,近年来,也涉及行政契约与行政计划等行政行为的研究。[88]在行政过程中,应当逐渐承认相对人也作为行政计划的提案者或行政执行的辅助者而进行的行政与协助行为。[30]但第一次明确、系统地提出行政过程论观点的是东京大学的盐野宏教授,其于1983年发表了《行政过程总说》。[19]日本的行政法学者受上述观点的影响,针对传统行政行为概念以及传统行政行为理论体系的缺陷,明确提出了行政过程的概念以及行政过程论的观点。第四,强调公私法的区分及公法关系的特殊性。[61][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第210页。
[11][日]成田頼明:《非権力行政の法律问题》,载《公法研究》1966年第28号,第137~138页。因此,在现代行政法学中,不仅应当导人行政过程方法论,而且还应当界定行政过程方法论与传统行政法解释学方法论的关系,明确两者各自的适用范围以及结合起来运用的方式等。
[124][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第2版)》,有斐阁1997年版,第74~75页。[86][日]原田尚彦、小高剛、田村泰俊、遠藤博也:《行政法入门》,有斐阁1990年版,第63页。
法学方法不仅将行政活动作为法学考察的对象,而且,对于行政活动的合法化以及法治国家的形成也具有重要意义。日本的行政法学者在提出行政过程方法论的基础上,也积极地运用该方法论考察现实行政过程,取得了一定的成果。
传统行政法学中的法学方法与私法学中的相同,都是从法学的观点出发,将不同法律主体之间的法律关系作为对象,将行政活动作为行政主体与私人之间的法律关系,即权利义务关系进行考察。在传统学说中,国家在本质上是统治团体,将基于认为并不存在欠缺权力的国家这种朴素的政治学认识的国家形象作为先行事实而承认,这种认识被直接反应到法律解释之中。从这种意义上来看,行政过程方法论的提倡对于正当法律程序原则在日本行政法学中的导人和实施具有一定的推导和促进作用。[79][日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1)》,载《自治研究》1983年第58卷第4号,第107~108页。
[115]例如,行政过程方法论中所提倡的对现实行政过程的动态考察方法,由于动态考察必须随着现实行政的发展而不断变化,与传统行政行为理论定点地、静态地考察行政行为的合法性相比,动态考察具有一定的难度,而上述观点并没有提供一套行之有效的考察方法。[35][日]池田政章:《憲法と行政法》,载《公法研究》1979年第41号,第58~61页。
而事实上依法行政原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。[72][日]下山二瑛:《现代行政法学の基礎》,日本评論社1983年版,第50~51页。
[73] (二)行政过程方法论作为行政法学新方法论的意义 在现代行政法学中,行政过程方法论的意义就在于应对现代公共行政的发展、扩大行政法学研究的范围、弥补传统行政行为理论的不足、推进正当法律程序原则在行政法学中的导人、提高行政过程中相对人的法律地位、提供多元性问题发现的视角等方面。[日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1-9)》,载《自治研究》第58卷第9号一第59卷第11号(1982年-1984年)。
[95][日]人见剛:《住民自治の现代的课题》,载《公法研究》2000年第62号,第194页。在现代国家中法治主义成为基本的宪法原则,将行政活动与议会的制定法相关联考察的特征性视角仍得以维持,但随着现代行政活动的膨胀,法律被大量制定,产生了法令不执行的状态以及大量法律纷争超越了司法机关处理能力的问题。其四,行政活动以行政行为等方式进行,对于行政行为理论的范围、程序等存在着各种观点以及制度规定,但在理论上必须服从司法审查。第二,导人了程序性保障的法理,对于行政活动增加了程序方面的要求。
(四)行政过程方法论与其他行政法学新方法论的关系 面对着现代公共行政的发展以及传统行政法解释学方法论的缺陷,日本的行政法学者们从各种角度提出了各种所谓的新方法论,除了行政过程方法论之外,还有实务法律解释论[125]、法政策学方法论[126]、法社会学方法论[127]、行政的公共性分析方法论[128]、法律构造解释论[129]等所谓的行政法学的新方法论被提倡。[86] 正当程序原则在原本的意义上包含有对整体行政过程合法性、合理性的要求,但传统行政法学理论将该原则与行政行为理论相结合,将行政程序作为行政行为的法律要件之一,仅仅要求行政行为的程序合法,而忽视了行政过程中各行为之间的关联以及对整体行政过程的合法性、合理性要求。
[50] (1)传统行政行为理论对行政行为的静态考察 行政行为在理论上能够被逐个独立地取出并加以理论构建,而这种个别的理论构建是必要的,但另一方面,在现实的行政运行中,较多情况下是复数的行政手段被连续地使用,这就意味着不能忽视这些行政手法相互有机地把握的必要性。第四,随着国民地位的变化,行政公开以及国民参与的观念对于行政法的影响较大。
在《日本国宪法》之下,日本废除了明治宪法下所制定的《行政裁判法》(1890年)、《诉愿法》(1890年)、《国税征收法》(1897年)、《传染病预防法》(1897年)、《土地收用法》(1900年)、《治安警察法》(1900年)、《行政执行法》(1900年)等一系列的法律,重新制定了《行政事件诉讼法》(1962年)、《行政不服审查法》(1962年)、《国税征收法》(1959年)、《感染症法》(1998年)、《土地收用法》(1951年)、《行政代执行法》(1948年)等新的法律,由此构建了与现行宪法所规定的宪法原理相适应的行政法律制度,主要包括行政组织、行政活动、行政程序、行政救济等法律制度。着眼于行政动态进行过程的行政法的存在方式是重要的,但行政目的达成过程的全体(行政过程)只不过是事实现象,作为行政法解释论必须明确行政一般法(法理的体系)如何存在。